#9, октябрь 2006 года

Кто усложнил слияния в ЕС

Европа теряет одно из важных конкурентных преимуществ перед Северной Америкой: предсказуемость юридической системы

Тобиас БАК, Financial Times

Европейская комиссия по вопросам конкуренции оказалась в ситуации, близко знакомой украинскому Фонду гос-имущества. Оказалось, что ее решения, одобряющие слияния и приобретения, может отменить любой из европейских местечковых судов. Котировки глобальных компаний, разогнанные не только новостями о предстоящих объединениях, но и положительными решениями антимонопольных органов, летят вниз. Европейские рынки накрывает новая волна нестабильности. Инвесторы в шоке.
Ангела Кро, бывший министр Нидерландов, недавно назначенная главой Европейской комиссии по вопросам конкуренции, быстро поняла, что борьба с картелями требует большего внимания и более быстрых результатов. Она начала реформу полномочий Европейской комиссии в вопросах проверки правительственных субсидий и уже совсем недавно «подтолкнула» верховный орган регулирования ЕС к пересмотру политики в третьей ключевой области деятельности — борьбе с крупными компаниями, злоупотребляющими позицией на рынке.
Однако ее кипучая деятельность так и не затронула один из главных столпов регулирования конкуренции. Как и большинство чиновников и юристов по антимонопольному законодательству, Кро не видела необходимости в реформировании процедуры ЕС, определяющей полномочия комиссии по проверке, утверждению и блокированию крупных международных слияний и приобретений.
Когда шестидесятипятилетняя Кро вернулась в конце августа из отпуска, она обнаружила, что на ее плечи взвалили еще один крупный проект. Относительно новая и до недавнего времени широко уважаемая система комиссии по проверке слияний и приобретений получила неожиданный удар — от молотка одного из верховных судей Европы из Люксембурга.

Европейский суд первой инстанции вынес с нетерпением ожидаемое постановление по делу Sony BMG. В июле 2004 года комиссия утвердила сделку, которой создавалась музыкальная компания, отметив, что такое слияние не повредит конкуренции. Однако группа небольших звукозаписывающих компаний оспорила решение комиссии в Люксембурге, и, к удивлению почти всех экспертов антимонопольной службы, суд вынес постановление в их пользу.
Согласно строгой формулировке постановления, утверждение сделки комиссией не было «достаточно обоснованным» и страдало от «очевидной ошибки в оценке». Суд также отмечает, что Брюссель исказил некоторые данные, полученные от участников рынка, и не представил достаточных обоснований для своих заключений. Комиссия, в частности, не дала объяснений такому резкому изменению своего решения, утвердив сделку, несмотря на первоначальную оценку, согласно которой подобное слияние, без сомнения, серьезно повредит конкуренции.
Постановление суда ошеломило всю музыкальную индустрию. Более чем через два года после слияния Sony BMG придется снова обращаться к комиссии за новым решением. Если прошение группы будет отклонено, ей придется разделиться. Суд также вставил палку в колеса EMI и Warner — двум музыкальным компаниям, которые уже многие месяцы ведут переговоры о слиянии и, как считалось, близки к договоренности. В настоящее время они отложили дальнейшие переговоры до принятия комиссией решения по Sony BMG, которое не будет готово раньше следующего года.
Однако наиболее громкие отголоски этих дел могут дойти и до Брюсселя. Хотя юристы антимонопольной службы и официальные лица комиссии все еще спорят о точном значении приговора, большинство верит, что он будет очень важен для процедуры утверждения слияний и приобретений.

Комиссии пришлось вспомнить, что ее постановления могут быть отменены не только в редких случаях блокированных слияний, но даже в случае утвержденных сделок. С учетом необходимости подготовки приблизительно одинакового объема обоснований как в случае утверждения, так и в случае запрета новых объединений, не глядя разрешать трудные и тонко сбалансированные сделки больше небезопасно. Один из работников комиссии сравнивает положение, в котором оказался орган регулирования, с ситуацией моряка, оказавшегося «между Сциллой и Харибдой» — двумя морскими чудовищами из греческой мифологии, пожиравших моряков, если им не удавалось проложить точный курс между ними.
Для компаний, которые начали процесс слияния, это плохие новости по нескольким причинам. Им будет сложнее убедить комиссию в целесообразности сделки, а также придется предоставить больше свидетельств, экономических данных и материалов юридического анализа органу регулирования. Им придется терпеть более глубокие рассмотрения на протяжении пяти-шести месяцев, продлевающие юридическую неопределенность как для руководства компаний, так и для акционеров.
С этим не все согласны. Но суд, со своей стороны, издал абсолютно недвусмысленное уведомление, что он без колебаний ввергнет компании в кризис, если посчитает, что орган регулирования не соответствует высоким стандартам судей.
Такая ситуация для комиссии отнюдь не нова. Еще четыре года назад Брюссель перенес унизительную череду поражений в суде, когда Суд первой инстанции один за другим отменил ряд запретов на слияния. Для Марио Монти, предшественника Кро и комиссара, который председательствовал при принятии решения по Sony BMG, 2002-й стал ужасным годом. Однако он оказался на высоте, решительно ускорив реформы процедур комиссии по слияниям.
Монти также усилил группу рассмотрения дел о слиянии уважаемым главным экономистом и улучшил внутренние проверки назначением так называемого совета адвокатов дьявола, задача которого состояла в нахождении слабых мест в обоснованиях комиссии. Он также распустил элитную рабочую группу комиссии по слияниям — специалистов, критикуемых за чрезмерную «агрессивность» и желание блокировать крупные сделки.
Возможность прорыва дела Sony BMG, несмотря на эти реформы, насторожила многих. Эксперт по конкурентному праву Unice, делового лобби Европы, Эрик Бергрен говорит: «Тот факт, что комиссия не смогла наладить свою экономику, несмотря на внедрение всех этих проверок и балансов, создает юридическую неопределенность для бизнеса и действительно беспокоит всех».
Однако чиновники комиссии настаивают, что само по себе постановление о Sony BMG не является основанием для более широких перемен в реформах, проведенных при Монти. Некоторые утверждают, что поражение, по большей части, объясняется особенностями дела, а именно тем, что комиссия изменила свое решение относительно сделки достаточно поздно, после начала рассмотрения. Это означало, что чиновники не имели достаточного времени на сбор и должную презентацию материалов в пользу утверждения. Сжатые сроки, навязанные правилами ЕС по оформлению слияний, означали, что новые исследования рынка, как и вторая проверка, выполненная «советом адвокатов дьявола», были невозможными. Чиновники знали, что дело очень тонко сбалансировано, но Монти и его сотрудники, все еще помня о трех запретах, которые были вынесены в суде два года назад, решили сделку все-таки утвердить.
Многие эксперты по антимонопольному праву верят, что, несмотря на серьезные упущения в деле Sony BMG, принципы комиссии в целом верны. Они указывают, что законодательство по слияниям ЕС изначально конкурентное, а утверждение таких сделок является нормой, а не исключением.
Партнер в юридической фирме Linklaters из Брюсселя Йохан Исевин говорит так: «В прошлом было ясно, что в случае сомнения комиссия просто утверждала сделку. Сейчас мы не уверены. В 95% случаев это не имеет значения, но в трудных эпизодах — все-таки имеет. Постановление суда по Sony BMG создаст огромную путаницу, оно окажет важное влияние на мышление комиссии».
Поражения в суде в 2002 году значительно подняли объем необходимых доказательных материалов комиссии в случаях запрета. Сейчас чиновников комиссии и юристов по конкуренции в Брюсселе заботит то, что в будущем они будут вынуждены готовить железные доказательства, демонстрирующие, что слияние отрицательно не повлияет на конкуренцию.
«Я не уверен, могу ли обеспечить должный объем доказательств и свидетельств в установленные ныне временные рамки», — говорит Исевин. И действительно, один из ключевых вопросов, стоящих перед Кро: может ли комиссия выдерживать столь сжатые сроки для рассмотрения слияний в ЕС? Правила требуют, чтобы Брюссель либо утвердил сделку, либо начал углубленное расследование через 25 рабочих дней после уведомления. Рассмотрение второй фазы не может продолжаться более 90 рабочих дней. Однако продление этих сроков разрушит главную привлекательность европейского режима — его предсказуемость. В отличие от США, где углубленные рассмотрения не подлежат ограничению по времени, руководство заинтересованных компаний и инвесторы знают, сколько времени уйдет на анализ слияния в Брюсселе.
Некоторые полагают, что решение по Sony BMG усилит давление в отношении более фундаментальных изменений, в частности, в сторону более быстрого юридического анализа решений по слияниям. Антонио Бавассо, партнер в фирме Allen & Overy и профессор конкурентного права в Колледже лондонского университета, напоминает, что у суда, даже с учетом ускоренной процедуры, на рассмотрение апелляции ушло 19 месяцев.
Такие длительные сроки вызывают вопросы о том, обеспечивает ли Люксембург достаточно своевременную процедуру устранения проблем слияний. «Конечно, этот срок неблагоприятно контрастирует с максимум тремя с половиной месяцами, которые обычно занимает рассмотрение решений по слияниям в Апелляционном трибунале по конкуренции Великобритании», — говорит он. И правда, ряды юристов по конкуренции и бизнес-групп, требующих от Люксембургского суда назначить специальный трибунал по конкуренции, который мог бы быстрее решать дела, подобные Sony BMG, неуклонно растут.
Другие, в частности Исевин из Linklaters, заходят еще дальше, утверждая, что важные решения по слияниям должны приниматься условно при наличии предварительного утверждения суда. «Почему бы нам действительно не сократить все это и не сказать комиссии: если вы хотите запретить сделку или утвердить сложное слияние, идите в суд и решайте вопрос там», — говорит он.
Хотя подобные изменения в ближайшем будущем маловероятны, растущее недовольство процедурой ЕС по рассмотрению слияний и приобретений станет испытанием для Кро на протяжении оставшихся трех лет ее пребывания в должности. По словам Бавассо, сейчас комиссии приходится плыть в чрезвычайно узком фарватере между утверждением слияний и запретом, и она знает, что каждое решение будет тщательно рассмотрено.
Ожесточение против чиновников, рассматривающих крупные слияния, — это почти рефлекс у юристов по конкуренции, но даже они начинают признавать, что комиссия попала в серьезную переделку. «Я никогда не думал, что скажу подобное, но мне просто жалко этих ребят», — отметил один из партнеров юридической фирмы из Брюсселя.

К содержанию